【個案中的重罰并非強化震懾效果的首選，普遍性的有罪必究、定罪輕罰才是利益均衡下維護考試秩序的最佳選擇?！?/p>

因代替他人參加2016年全國碩士研究生考試，“考生”蔡某在考場內(nèi)被監(jiān)考人員當場發(fā)現(xiàn)。1月12日，北京海淀檢察院以涉嫌代替考試罪對蔡某及與其合謀的真正考生梁某提起公訴。這是北京市首批因替考被公訴的案件之一。

這些年，考試舞弊屢屢成為挑釁社會公平的痛點，諸如替考、泄題等現(xiàn)象屢禁不止，嚴重蠶食國家考試制度的公正性。因此，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》，增加規(guī)定了考試作弊犯罪條款。從刑事立法本意看，作弊入刑重在打擊那些以營利為目的的組織作弊犯罪；對于代替考試行為，刑法只是規(guī)定了拘役、管制、并處或單處罰金的刑罰，處罰并不嚴重。

本案中，“槍手”和“雇主”都被公訴，更嚴重的幕后組織者正在追查當中。雖然海淀檢察院的這起公訴做了一個較好的示范，但不難預(yù)料，即便司法機關(guān)最終對二人定罪，只有26歲的蔡某與自首的梁某也不會獲得多重的處罰。在刑法修訂時，就有學(xué)者不主張將替考行為入罪，因為替考者多為在校青年學(xué)生，刑罰可能過于嚴厲。但在立法已經(jīng)作出選擇的情況下，人們更關(guān)心這種定罪而輕刑的做法，能否形成足夠的震懾效果，去捍衛(wèi)國家考試的公平正義底線呢？

這種擔憂并非杞人憂天。2016年的全國研究生入學(xué)考試被稱作“史上最嚴”，但在作弊入刑震懾下依然有人頂風作案，作弊團伙、博士替考等新聞仍見諸報端。一方面是學(xué)者對于刑罰利劍揮向青年學(xué)生的擔憂；一方面則是入罪之后仍然肆無忌憚的作弊現(xiàn)象，刑事司法又該如何回應(yīng)這兩方面的訴求呢？其實說到底，刑事司法的意義不在刑罰本身，而旨在向社會傳遞一種積極態(tài)度和警示效應(yīng)。為此，個案中的重罰并非強化震懾效果的首選，普遍性的有罪必究、定罪輕罰才是利益均衡下維護考試秩序的最佳選擇。

定罪是刑事司法機關(guān)對某種行為的否定性評判，即便沒有施以實際的刑罰，定罪也足以傳遞出司法參與社會治理的態(tài)度。對于“替考”而言，因其較之一般作弊行為性質(zhì)更為惡劣，且大多有牟利的動機，在犯罪后果上嚴重破壞了國家考試秩序，故而在刑法入罪之后，刑事執(zhí)法機關(guān)必須依法治罪。這種有罪必究的定罪，是塑造社會行為人守法意識的關(guān)鍵。倘若因為一時寬宥或執(zhí)法成本而放棄了平時司法的常態(tài)化治理，那么象征性的個案很難根治考試作弊這一積弊。

相反，確立刑事司法嚴格定罪的預(yù)期效果同時，對于個案中的被告人則需要遵循刑法原則，依據(jù)不同情節(jié)進行個別化量刑，當重則重、當輕則輕。尤其對于主觀惡性不大的青年學(xué)生，需要追求刑法的謙抑品格，盡可能本著教育目的，在法定框架下做出恰當?shù)乃痉Q定，以便在捍衛(wèi)國家考試秩序公平的同時，盡可能減少刑罰的負面效應(yīng)，實現(xiàn)最佳的司法效果。

□兵臨